Hace unos días publicábamos la noticia de la transposición de varias Directivas en el ámbito del Derecho Autora través del Real Decreto-Ley 24/2021. Con motivo de esta transposición, el libro IV de este “compendio” normativo aprovecha para introducir en nuestra normativa de Propiedad intelectual la creación de un nuevo límite al Derecho de Autor: el “pastiche”. Y digo que “aprovecha” porque no creo que la transposición de la Directiva 2018/790 (más conocida como Directiva de Mercado Único Digital) exigiera la creación de ninguna excepción al Derecho de Autor que no estuviera ya contemplada en la Ley de Propiedad Intelectual.
Pero empecemos por el principio ¿Qué es un pastiche? El diccionario de la RAE lo define como “Imitación o plagio que consiste en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente.” Por su parte, el artículo 70 del Real Decreto-Ley toma parcialmente esta definición y habla de “la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente”.
No hace falta una lectura detenida del precepto para darse cuenta de que el límite (pues así se califica expresamente en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley) incluye una parte importante de lo que -al menos hasta hace unos días- constituían obras derivadas protegidas por el Derecho de autor. Piénsese en un collage, en el sampling, en un remix musical o en cualquier creación que encaje en la definición del artículo 70. La transformación de una obra constituye cualquier modificación en su forma de la que se derive una obra diferente (artículo 21 TRLPI) y ello incluye la combinación de elementos de una obra preexistente siempre que el resultado sea original. Es evidente, por tanto, que tal y como está redactado, el límite del pastiche cercena una parte importante del contenido del derecho de transformación.
¿Dónde encuentra su justificación esta excepción al Derecho de autor? Los límites al Derecho de autor tienen su razón de ser en la preservación de otros bienes y derechos que, bajo determinadas circunstancias, han de prevalecer sobre el derecho patrimonial delos autores. Por ejemplo, el límite del artículo 31ter TRLPI se justifica por la prevalencia del derecho de las personas con discapacidad a acceder a las obras; y los recogidos en el artículo 32 TRLPI encuentran su justificación en la necesidad de promoción de la educación y la investigación científica. En cuanto a la justificación del pastiche, algún autor ha comentado ya, muy acertadamente, que la figura del pastiche ha de interpretarse necesariamente en el sentido de que la transformación amparada por el límite ha de llevarse acabo con intención burlesca o humorística.[1]En tal caso, el límite encontraría su justificación en la libertad de expresión y de opinión (artículo 20.1.a CE) y en el fomento de la crítica, como ocurre con el límite de parodia del artículo 39 TRLPI. Creo que cualquiera que conozca mínimamente en qué consiste el derecho de transformación llegaría a esta misma conclusión, esto es, que el límite no puede dar cabida a cualquier transformación, cómica o seria, con afán de crítica o sin él, que consista en la combinación de elementos característicos de la obra de un artista. Dicho en otras palabras: el artículo no puede querer decir lo que parece que dice.
Esta interpretación parece encontrar respaldo en lo dispuesto en la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, donde se indica que el pastiche vendría a dar cobertura legal a los conocidos “memes” que circulan por internet y que, por regla general,tienen un componente humorístico o sarcástico. También se vería respaldada por texto de la Directiva 2018/790 (artículo 17.7), así como por el de la Directiva 2001/29/CE (artículo 5.3.K) donde parece que los términos de parodia,caricatura y pastiche quedan englobados bajo una misma categoría, de la que podría predicarse, con carácter general, el carácter crítico y humorístico. Es por ello que comenzaba esta entrada indicando que la transposición de la Directiva de Mercado Único Digital no exigía la creación de un nuevo límite al Derecho de Autor, pues la mención al “pastiche” en el texto de esta Directiva se hace claramente asociado al concepto de parodia, lo mismo que ocurre con la“caricatura”.[2]
Sin embargo, no podemos obviar dos hechos que cuestionan seriamente que ese sea el espíritu del precepto. En primer lugar, que el artículo 70 del Real Decreto-Ley no hace mención alguna al carácter humorístico, satírico o burlesco de la transformación, el cual solamente puede ser intuido o deducido a partir de los razonamientos expuestos,mas no del significado que el término pastiche tiene en el ámbito extrajurídico. Y, en segundo lugar, que si la intención del legislador era la de dotar de carácter humorístico y de crítica al pastiche no hacía falta la creación de un límite nuevo, puesto que tales usos estarían ya cubiertos por el límite de parodia del artículo 39 TRLPI. Sin embargo, la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley se refiere expresamente al pastiche como un nuevo límite al Derecho de autor.
Por otro lado, no está claro tampoco si el pastiche es una transformación que pueda llevarse a cabo sobre cualquier tipo de obra (literaria, plástica, musical, audiovisual…) o si es un concepto únicamente aplicable a las creaciones plásticas. Me inclino por pensar que, a falta de mención expresa a la obra plástica, el límite ha de poder aplicarse a cualquier obra. No obstante, es muy probable que el legislador tuviese en mente únicamente las obras plásticas, pues el artículo habla de“artistas” (término utilizado comúnmente para referirse al autor de obras plásticas) y no de autores y, como indicaba antes, parece que el pastiche surge para dar respuesta al fenómeno del “meme” y del “gif”.
Por lo demás, el artículo 70 del Real Decreto-Ley exige, lo mismo que ya lo hacía el artículo 39 TRLPI para la parodia, que la transformación “no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor”. Se trata de una exigencia, esta última, de dudoso alcance cuando de transformaciones satíricas o paródicas se trata, pues la parodia conlleva, por definición, una crítica a la obra parodiada. Una de las interpretaciones que se han hecho de la prohibición de causar daño a la obra original o a su autor enel marco del artículo 39 TRLPI es la de que la parodia no puede perjudicar la normal explotación de la obra originaria.[3]Esta es, a mi juicio, la interpretación más sensata y la que debería aplicarse en todo caso al límite de pastiche -sea entendido o no como asimilado a la parodia o la caricatura-, pues es la única manera de evitar que el límite cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor, tal y como exige el artículo 40bis para cualquier excepción al Derecho de autor.
Con todo, creo que la creación de este nuevo límite -si es que realmente lo es- genera una gran inseguridad jurídica y abre la puerta a transformaciones que deberían estar sujetas a la autorización del autor.
[1]PERDICES HUETOS, A., Pastiches. Imitaciones y mezclas en el Derecho de autor,publicado en el blog del Centro de Investigación en Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid el 10 de noviembre de 2021, accesible en https://www.cipiuam.es/blog/blog-completo
[2]El artículo 17.7b) establece que “Los Estados miembros garantizarán que los usuarios en cada Estado miembro puedan ampararse en cualquiera de las siguientes excepciones o limitaciones vigentes al cargar y poner a disposición contenidos generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos enlínea: b) usos a efectos de caricatura, parodia o pastiche.”
[3]LÓPEZ MAZA, SEBASTIÁN, <<Comentario al artículo 39>>, en Comentariosa la Ley de Propiedad Intelectual (Coord. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.),Tecnos, 2019, p. 782
*Fotografía de portada: Juan Cabello. "It is up to you". Colagem digital 2021
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